ΔΕφΑθ 1148/2014 [Προϋποθέσεις χαρακτηρισμού και επιβολής προστίμων]

ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝ & ΔΙΚΑΙΟ

Τεύχος 2/2014, Απρίλιος - Μάιος - Ιούνιος

Φυσικό Περιβάλλον - Ενέργεια - Χωροταξία - Πολεοδομία - Δόμηση - Δημόσια Έργα - Μνημεία

Εκδίδεται από το 1997 - Τριμηνιαία έκδοση

Αγόρασέ το στο nb.org

ΦΠ €90.00
ΝΠ €135.00 *

* Οι τιμές περιλαμβάνουν ΦΠΑ.

Θεματολογία νέων άρθρων;

Αν έχετε κάποια ιδέα πατήστε εδώ

Αν έχετε κάποια ερώτηση ή ένα άρθρο για δημοσίευση

πατήστε εδώ

Πρόεδρος: Α. Μπαλντά - Ζόμπολα, Πρόεδρος Εφετών ΔΔ

Εισηγητής: Κ. Καρακάση, Εφέτης ΔΔ

Δικηγόροι: Γ. Σιούτη, Α. Παπακωνσταντίνου

Κατ΄ άρθ. 22 παρ. 3 ΓΟΚ/1985 για τον χαρακτηρισμό κατασκευής ως αυθαίρετης και κατεδαφιστέας και την επιβολή προστίμων με έκθεση αυτοψίας εκδιδομένη κατ΄ άρθ. 1 ΠΔ 267/1998, αρκεί η διαπίστωση ότι η κατασκευή εκτελέστηκε χωρίς να έχει εκδοθεί οικοδομική άδεια ή καθ’ υπέρβαση εκδοθείσας αδείας ή με βάση άδεια, η οποία ανακλήθηκε ή ακυρώθηκε με δικαστική απόφαση, χωρίς ν΄ απαιτείται και η διαπίστωση ότι πρόκειται για κατασκευή, με την οποία παραβιάζονται πολεοδομικές διατάξεις. Σε περίπτωση που συντρέχει μία από τις ανωτέρω προϋποθέσεις, αλλά δεν παραβιάζονται ισχύοντες όροι δομήσεως ή περιορισμοί χρήσεως ή άλλη ουσιαστική πολεοδομική διάταξη, για την έκδοση εκθέσεως αυτοψίας, δεν απαιτείται να ειδοποιείται ο ενδιαφερόμενος να μεριμνήσει για την έκδοση της οικείας οικοδομικής αδείας ή την αναθεώρηση τυχόν υφισταμένης αδείας. Πέραν του ότι η προηγούμενη κλήτευση δεν προβλέπεται ως τύπος της σχετικής διαδικασίας, οι κυρώσεις της κατεδάφισης και επιβολής προστίμων, τις οποίες επάγεται η διαδικασία χαρακτηρισμού κατασκευής ή κτίσματος ως αυθαιρέτων, συνιστούν μέτρα, που λαμβάνονται βάσει αντικειμενικών δεδομένων εν όψει του πραγματοπαγούς χαρακτήρα της σχετικής πράξεως (άρθ. 1 παρ. 1 ΠΔ 267/1998) και όχι βάσει υποκειμενικής συμπεριφοράς του αιτούντος.

[…] 2. Επειδή με την αίτηση αυτή … ζητείται η ακύρωση της υπ’ αριθ. …/23.3.2011 αποφάσεως της Επιτροπής Εκδίκασης Ενστάσεων Αυθαιρέτων (παρ. 4 άρθ. 4 ΠΔ 267/1998, ΦΕΚ Α΄ 195) της Δ/νσεως Χωροταξίας - Πολεοδομίας Νοτίου Τομέα (Τμ. Πολεοδομίας Μαρκοπούλου Μεσογαίας) της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Ανατ. Αττικής, με την οποία απερρίφθη η από 12.11.2010 (αριθ. πρωτ. …) ένσταση της αιτούσας κατά της από 22.9.2010 εκθέσεως αυτοψίας υπαλλήλων του τμήματος ελέγχου κατασκευών της πιο πάνω Δ/νσεως. Με την τελευταία αυτή έκθεση αφ΄ ενός χαρακτηρίστηκαν αυθαίρετες και κατεδαφιστέες οι αναφερόμενες σε αυτήν κατασκευές από την αιτούσα, στο ξενοδοχειακό συγκρότημα Α στο … χλμ. της παραλιακής Λεωφ. Αθηνών - Σουνίου, στη θέση Λαγονήσι, αφ΄ ετέρου επεβλήθησαν σε βάρος αυτής τα πρόστιμα ανέγερσης και διατήρησης ύψους 601.658 και 300.829, ευρώ αντίστοιχα. […] [38]

4. Επειδή κατά την έννοια των διατάξεων της παρ. 3 του άρθ. 22 ΓΟΚ/1985, όπως τροποποιήθηκε με το άρθ. 19 παρ. 3 Ν 2831/2000, για τον χαρακτηρισμό κατασκευής ως αυθαίρετης και κατεδαφιστέας και την επιβολή των κατά νόμο προστίμων με έκθεση αυτοψίας εκδιδομένη κατά τις διατάξεις του άρθ. 1 ΠΔ 267/1998 (ΦΕΚ Α΄ 195) αρκεί η διαπίστωση ότι η κατασκευή εκτελέστηκε χωρίς να έχει προηγουμένως εκδοθεί οικοδομική άδεια ή καθ΄ υπέρβαση εκδοθείσας άδειας ή με βάση άδεια, που ανακλήθηκε ή ακυρώθηκε με δικαστική απόφαση, χωρίς να απαιτείται και η διαπίστωση ότι πρόκειται για κατασκευή, με την οποία παραβιάζονται πολεοδομικές διατάξεις. Ειδικότερα στην περίπτωση, κατά την οποία συντρέχει μία από τις ανωτέρω προϋποθέσεις, αλλά δεν παραβιάζονται οι ισχύοντες όροι δομήσεως ή περιορισμοί χρήσεως ούτε άλλη ουσιαστική πολεοδομική διάταξη, δεν απαιτείται κατά την ήδη ισχύουσα ρύθμιση, ως τύπος απαιτούμενος για την έκδοση της εκθέσεως αυτοψίας, να ειδοποιείται ο ενδιαφερόμενος να μεριμνήσει για την έκδοση της οικείας οικοδομικής άδειας ή την αναθεώρηση τυχόν υφισταμένης αδείας (βλ. ΣτΕ 1168/2011). […] [39]

6. Επειδή στην προκειμένη περίπτωση, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα εξής: Η αιτούσα ανώνυμη εταιρεία είναι μισθώτρια έκτασης στην περιοχή Λαγονήσι Αττικής, δυνάμει μισθωτηρίων συμβολαίων και συμβάσεων με την εταιρεία Εταιρία Τουριστικής Ανάπτυξης ΑΕ (ΑΕ ΕΤΑ), ως διαδόχου του Εθνικού Οργανισμού Τουρισμού (EOT), στην κυριότητα του οποίου φέρεται ότι είχε περιέλθει η έκταση αυτή. Κατά την αυτοψία, που διενεργήθηκε από υπαλλήλους της Δ/νσεως Χωροταξίας - Πολεοδομίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Ανατ. Αττικής, στις 28 Ιουλίου και 22 Σεπτεμβρίου 2010, στο ξενοδοχειακό συγκρότημα Α στο … χλμ. της παραλιακής Λεωφόρου Αθηνών - Σουνίου, στην ανωτέρω έκταση διαπιστώθηκε «κατασκευή υπόγειας αποθήκης και υποσταθμού παραγωγής ηλεκτρικού ρεύματος εκτός περιγράμματος ισογείου και αυθαίρετη επέκταση της ράμπας καθόδου καθ’ υπέρβαση της …/2003 οικοδομικής αδείας, κατά παράβαση του Ν 1337/1983 και του άρθ. 22 ΓΟΚ/1985. Στάδιο εργασιών: Αποπερατωμένο». «Κατόπιν τούτου συνετάγη η από 22.9.2010 έκθεση αυτοψίας, με την οποία χαρακτηρίσθηκαν αυθαίρετες και κατεδαφιστέες οι εν λόγω κατασκευές. Με την ίδια έκθεση επιβλήθηκαν τα πρόστιμα ανέγερσης και διατήρησης ύψους 601.658 και 300.829 ευρώ, αντίστοιχα, σύμφωνα με την αριθ. 9732/2004 κοινή απόφαση των Υφυπουργών Οικονομίας, Οικονομικών και ΠΕΧΩΔΕ «Καθορισμός των προστίμων ανέγερσης και διατήρησης των αυθαίρετων κατασκευών» (ΦΕΚ Β΄ 468/5.3.2004). Κατά της εκθέσεως αυτής υπέβαλε ένσταση η αιτούσα (αριθ. πρωτ. …/12.11.2010), με την οποία υπεστήριξε, μεταξύ άλλων, ότι η προσβαλλομένη απόφαση είναι πλημμελώς αιτιολογημένη, διότι δεν μνημονεύει τις ουσιαστικές πολεοδομικές διατάξεις, που φέρονται ότι παραβιάσθηκαν, ότι οι φερόμενες ως αυθαίρετες κατασκευές, υπόγεια αποθήκη και υποσταθμός παραγωγής ηλεκτρικού ρεύματος, καλύπτονται στο σύνολό τους με την …/2003 οικοδομική άδεια (όπως αναθεωρήθηκε με την …/2003 όμοια) και η ράμπα καθόδου από την …/5.5.2003 οικοδομική άδεια, όπως αναθεωρημένη ισχύει με την …/11.7.2003 όμοια, ενώ το εμβαδόν της ράμπας είναι κατά πολύ μικρότερο από όσο αναφέρεται στην έκθεση αυτοψίας. Περαιτέρω, αναφορικά με τη νομιμότητα της επιβολής του ενδίκου προστίμου υπεστήριξε ότι η προσβαλλομένη απόφαση είναι ακυρωτέα, διότι: α) η ανέγερση των επιμάχων κατασκευών ανάγεται στα έτη 2000 και 2003, όπως συνάγεται από τις ως άνω οικοδομικές άδειες, συνεπώς εφαρμοστέες για τον υπολογισμό των προστίμων διατάξεις ήταν εκείνες του ΠΔ 267/1998 (ΦΕΚ Α΄ 95) και όχι της 9732/27.2.2004 (ΦΕΚ Β΄ 468/5.3.2004) κοινής απόφασης των Υφυπουργών Οικονομίας και Οικονομικών και ΠΕΧΩΔΕ, β) έχει εκδοθεί βάσει ανεπαρκούς αιτιολογίας και κατ’ εσφαλμένη εκτίμηση της τιμής ζώνης του ακινήτου και κατά πλάνη περί τα πράγματα ως προς τον τρόπο υπολογισμού του επιβληθέντος προστίμου, άλλως ότι η ως άνω υπουργική απόφαση κείται εκτός νομοθετικής εξουσιοδότησης, διότι με την εξουσιοδοτική διάταξη του άρθ. 17 παρ. 6 Ν 1337/1983 δεν χορηγήθηκε εξουσιοδότηση για τον καθορισμό σε κατηγορίες αυθαιρέτων κατασκευών. Η Επιτροπή του άρθ. 4 παρ. 4 ΠΔ 267/1998 απέρριψε την ως άνω ένσταση με την υπ΄ αριθ. …/23.3.2011 προσβαλλομένη απόφασή της, με την αιτιολογία ότι: «πρόκειται για αυθαίρετες κατασκευές καθ’ υπέρβαση της …/2003 οικοδομικής αδείας».

7. Επειδή ήδη η αιτούσα με την κρινομένη αίτηση και το από 13.12.2013 υπόμνημα, που κατέθεσε παραδεκτώς, υποστηρίζει ότι η προσβαλλομένη απόφαση εξεδόθη κατά παράβαση του άρθ. 20 παρ. 2 Συντ. και του άρθ. 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (Ν 2690/1999), καθ΄ όσον δεν εκλήθη πριν τη σύνταξη της εκθέσεως αυτοψίας να εκθέσει τις απόψεις της, κατά παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, που δεν μπορεί να αναπληρωθεί από τυχόν ειδοποίηση για τη διενέργεια επικείμενης αυτοψίας και ότι η επιβολή των προστίμων συνδέεται άμεσα με την υποκειμενική συμπεριφορά του διοικουμένου. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι πέραν του ότι η προηγούμενη κλήτευση δεν προβλέπεται από τις σχετικές διατάξεις ως τύπος της διαδικασίας, οι ένδικες κυρώσεις (κατεδάφιση και πρόστιμα), τις οποίες επάγεται η διαδικασία χαρακτηρισμού μιας κατασκευής ή κτίσματος ως αυθαίρετου, συνιστούν μέτρα που λαμβάνονται βάσει αντικειμενικών δεδομένων, εν όψει του πραγματοπαγούς χαρακτήρα της σχετικής πράξεως (άρθ. 1 παρ. 1 ΠΔ 267/1998) και όχι βάσει υποκειμενικής συμπεριφοράς του αιτούντος (βλ. ΣτΕ 3907/2007, 3086/1998).

8. Επειδή περαιτέρω προβάλλεται ότι η προσβαλλομένη απόφαση δεν είναι νομίμως αιτιολογημένη, γιατί δεν μνημονεύεται σε αυτήν ούτε στην έκθεση αυτοψίας ποιες ουσιαστικές πολεοδομικές διατάξεις παραβιάσθηκαν. Ο λόγος όμως αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, καθ΄ όσον σύμφωνα με τις προεκτεθείσες διατάξεις σε συνδυασμό ερμηνευόμενες κατά την πρόσφατη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, αρκεί η διαπίστωση ότι η επίμαχες κατασκευές έγιναν χωρίς ή καθ’ υπέρβαση της οικοδομικής αδείας, χωρίς να απαιτείται και η διαπίστωση ότι επρόκειτο για κατασκευές, με τις οποίες παραβιάζονταν πολεοδομικές διατάξεις (ΣτΕ 2729/2011).

9. Επειδή επίσης η αιτούσα προβάλλει ότι η προσβαλλομένη απόφαση είναι πλημμελώς αιτιολογημένη, καθ΄ όσον οι φερόμενες ως αυθαίρετες κατασκευές υπόγεια αποθήκη και υποσταθμός παραγωγής ηλεκτρικού ρεύματος καλύπτονται στο σύνολό τους με την …/2003 οικοδομική άδεια (εμφανίζονται στο σχέδιο της αδείας …/25.6.2003 - κάτοψη 9 οικίσκων, κάτω στάθμη), όπως αναθεωρήθηκε (η …/2003 ανακλητική απόφαση αυτής ανακλήθηκε με την …/8.9.2011 απόφαση του Προϊσταμένου της Πολεοδομίας Μαρκοπούλου και συνεπώς η ως άνω άδεια έχει αναβιώσει) και η ράμπα καθόδου από την …/5.5.2003 οικοδομική άδεια, όπως αναθεωρημένη ισχύει με την …/11.7.2003 όμοια, ενώ παρέλειψε να εξετάσει τον προβληθέντα με την ένσταση ισχυρισμό ότι το εμβαδόν της ράμπας είναι κατά πολύ μικρότερο απ΄ όσο αναφέρεται στην έκθεση αυτοψίας. Ο ως άνω προβαλλόμενος λόγος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, καθ΄ όσον ναι μεν η …/2003 άδεια αναβίωσε μετά την …/8.9.2011 απόφαση του Προϊσταμένου της Πολεοδομίας Μαρκοπούλου, η νομιμοποίηση όμως που εχώρησε με αυτή δεν αφορά τις επίμαχες (υπόγεια αποθήκη και υποσταθμό παραγωγής ηλεκτρικού ρεύματος) οικοδομικές εργασίες, οι οποίες κατασκευάσθηκαν εκτός περιγράμματος ισογείου (και η επέκταση της ράμπας) καθ’ υπέρβαση της …/11.7.2003 οικοδομικής αδείας, όπως αυτές αποτυπώνονται στο σκαρίφημα της από 22.9.2010 εκθέσεως αυτοψίας, που αποτελούν το νόμιμο έρεισμα της προσβαλλομένης αποφάσεως, ούτε άλλωστε προκύπτει από τα προσκομιζόμενα ενώπιον της Επιτροπής αποδεικτικά στοιχεία ότι οι εν λόγω κατασκευές καλύπτονται από τις επικαλούμενες οικοδομικές άδειες, ενώ εξ άλλου ο ισχυρισμός της αιτούσας ότι η Επιτροπή παρέλειψε να εξετάσει τον προβληθέντα με την ένσταση ισχυρισμό ότι το εμβαδόν της ράμπας είναι κατά πολύ μικρότερο απ΄ όσο αναφέρεται στην έκθεση αυτοψίας, είναι απορριπτέος ως αόριστος και συνεπώς δεν κλονίζεται η αιτιολογία της προσβαλλομένης αποφάσεως.

10. Επειδή περαιτέρω όσον αφορά τα πρόστιμα, που επεβλήθησαν, προβάλλεται ότι ακόμη και αν θεωρηθεί ότι οι επίμαχες κατασκευές είναι αυθαίρετες, η ανέγερση των επιμάχων κατασκευών ανάγεται στα έτη 2000 (η υπόγεια αποθήκη και ο υποσταθμός παραγωγής ηλεκτρικού ρεύματος), όπως προκύπτει από την …/2003 οικοδομική άδεια και πριν την 31.12.2003 (η ράμπα καθόδου), όπως προκύπτει από την …/5.5.2003 οικοδομική άδεια και την …/11.7.2003 αναθεώρηση αυτής. Συνεπώς εφαρμοστέες για τον υπολογισμό των προστίμων διατάξεις ήταν εκείνες του ΠΔ 267/1998 (ΦΕΚ Α΄ 195) και όχι της 9732/27.2.2004 (ΦΕΚ Β΄ 468/5.3.2004) κοινής απόφασης των Υφυπουργών Οικονομίας και Οικονομικών και ΠΕΧΩΔΕ και η προσβαλλομένη απόφαση είναι νομικώς πλημμελής. Προς τούτο επικαλείται με τους προσθέτους λόγους την …/22.4.2003 απόφαση του Πολεοδομικού Γραφείου Μαρκοπούλου της ΝΑΑΑ, με την οποία διετάχθη η διακοπή των εργασιών, που διενεργούνταν στο βόρειο τμήμα του ξενοδοχείου βάσει της …/4.2.2003 οικοδομικής αδείας και ισχυρίζεται ότι αφορά ολόκληρη τη μισθωθείσα έκταση, δηλ. και την επίμαχη καθώς και με το υπόμνημα την … ένορκη βεβαίωση ενώπιον της συμβ/φου … του Αρχιτέκτονα - Μηχανικού … ότι οι επίμαχες κατασκευές ανεγέρθηκαν πριν το τέλος του έτους 2003. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν η …/2003 δεν αφορά τις επίμαχες κατασκευές, οι οποίες κατασκευάσθηκαν εκτός περιγράμματος ισογείου (και η επέκταση της ράμπας) καθ’ υπέρβαση της …/11.7.2003 οικοδομικής αδείας και περαιτέρω ανεξαρτήτως του ότι η ως άνω πράξη διακοπής αναφέρεται σε άλλες από τις επίμαχες οικοδομικές εργασίες, η επίκληση το πρώτον ενώπιον του Δικαστηρίου των στοιχείων σχετικά με τον χρόνο ανεγέρσεως των εν λόγω κατασκευών είναι απαράδεκτη (ΣτΕ 1711/1999, 317/1994). Επίσης η αιτούσα προβάλει ότι η από 26.7.2010 έκθεση αυτοψίας είναι ακυρωτέα «καθώς έχει εκδοθεί βάσει ανεπαρκούς αιτιολογίας και κατ’ εσφαλμένη εκτίμηση της τιμής ζώνης του ακινήτου, αλλά και κατά πλάνη περί τα πράγματα ως προς τον τρόπο υπολογισμού του επιβληθέντος προστίμου», ενώ περαιτέρω με το υπόμνημα προβάλει «ειδικότερα για τον καθορισμό της συμβατικής αξίας των επίμαχων αυθαιρέτων, που βρίσκονται σε εκτός σχεδίου περιοχή ορίστηκε ως βάση υπολογισμού τιμή ζώνης 850 ευρώ/τ.μ. χωρίς να προκύπτει, αν η τιμή αυτή έχει καθορισθεί κατά το αντικειμενικό σύστημα για τη συγκεκριμένη εκτός σχεδίου περιοχή ή (εφ΄ όσον δεν έχει καθορισθεί τέτοια τιμή για την περιοχή) είναι η ελάχιστη προβλεπόμενη για τον Ν. Αττικής, σύμφωνα με τα οριζόμενα στη διάταξη του άρθ. 2 παρ. 2 της με αριθ. 9732/5.3.2004 ΚΥΑ».Ο λόγος όμως αυτός ακύρωσης, όπως είχε προβληθεί και με την ένσταση, είναι απορριπτέος ως αόριστος, ενώ απαραδέκτως επιχειρείται η εξειδίκευση αυτού με το υπόμνημα.

11. Επειδή εξ άλλου η αιτούσα με την αίτησή της υποστηρίζει ότι η 9732/27.2.2004 (ΦΕΚ Β΄ 468/5.3.2004) κοινή απόφαση των Υφυπουργών Οικονομίας και Οικονομικών και ΠΕΧΩΔΕ κείται εκτός νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως και τούτο, διότι με την εξουσιοδοτική διάταξη του άρθ. 17 παρ. 6 Ν 1337/1983 χορηγήθηκε εξουσιοδότηση για τον τρόπο και διαδικασία εκτίμησης της αξίας του αυθαιρέτου και όχι για τον καθορισμό σε κατηγορίες αυθαίρετων κατασκευών. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, αφού με την ως άνω εξουσιοδοτική διάταξη, η οποία προπαρατέθηκε στη σκ. 5, χορηγήθηκε εξουσιοδότηση για τον τρόπο υπολογισμού του προστίμου ανέγερσης και διατήρησης αυθαίρετων κατασκευών. […]

[Απορρίπτει την αίτηση.]


[ 38 ] Άρθ. 22 (§§ 1, 3) Ν 1577/1985 [ΓΟΚ/1985 (ΦΕΚ Α΄ 210), όπως τροπ. με άρθ. 19 (§ 3) Ν 2831/2000 (ΦΕΚ Α΄ 140) = άρθ. 329 (§ 1), 381 (§ 1) ΠΔ της 14.7-27.7.1999 (ΚΒΠΝ, ΦΕΚ Δ΄ 580)], 1, 4 ΠΔ 267/1998 (ΦΕΚ Α΄ 195), 17 (§§ 6-7) Ν 1337/1983 (ΦΕΚ Α΄ 33).

[ 39 ] Άρθ. 17 Ν 1337/1983 (ΦΕΚ Α΄ 33, όπως τροπ. με άρθ. 9 § 2 Ν 3212/2003, ΦΕΚ Α΄ 308 = άρθ. 382 ΚΒΠΝ), 1 (§ 1), 2 (§ 1), 3 (§ 1) ΚΥΑ 9732/27.2.2004 (ΦΕΚ Β΄ 468).