Ευρετήριο

ΘΕΩΡΙΑ & ΠΡΑΞΗ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

Τεύχος 5/2019, Μάϊος 2019

Συνταγματικό - Διοικητικό και Ευρωπαϊκό Δίκαιο

Περιοδική έκδοση νομολογίας, νομοθεσίας, αρθρογραφίας & πρακτικής

Εκδίδεται από το 2008 - Μηνιαία έκδοση

Θεματολογία νέων άρθρων;

Αν έχετε κάποια ιδέα πατήστε εδώ

Αν έχετε κάποια ερώτηση ή ένα άρθρο για δημοσίευση

πατήστε εδώ

ΔΗΜΟΣΙΑ ΔΙΟΙΚΗΣΗ

Η στελέχωση της Δημόσιας Διοίκησης: ελλείμματα και υπέρβασή τους. Ο διοικητικός μηχανισμός του ελληνικού Κράτους εξακολουθεί να παρουσιάζει εικόνα ανακολουθίας και μη ανταπόκρισης στις ανάγκες της απαιτητικής πραγματικότητας. Η επιρροή των προσλήψεων στο ζήτημα της ανεπάρκειας. Τα βασικά σημεία αναφοράς του συστήματος οργάνωσης της δημόσιας διοίκησης. Αποδοτικότητα και αποτελεσματικότητα. Η επιλογή προσωπικού βάσει ικανοτήτων, δεξιοτήτων και προσωπικότητας. Νομ. Συμβολές, Χ. Χρυσανθάκης,

σελ. 385.

ΔΗΜΟΣΙΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ

ΟΛΠ – Σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών – Διατυπώσεις δημοσιότητας. Μία δημόσια σύμβαση υπηρεσιών χαρακτηρίζεται ως σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών, όταν το εργολαβικό αντάλλαγμα συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμετάλλευσης της παρεχόμενης από τον ανάδοχο υπηρεσίας, είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με την καταβολή αμοιβής, ούτως ώστε ο ανάδοχος να φέρει τον σχετικό με την εκμετάλλευση της παρεχόμενης υπηρεσίας κίνδυνο. Η ανάληψη του επιχειρηματικού κινδύνου από τον ανάδοχο είναι ουσιώδες στοιχείο της σύμβασης και ο κίνδυνος είναι μείζων, όταν ο ανάδοχος όχι μόνο δεν λαμβάνει αμοιβή από την αναθέτουσα αρχή, αλλά καταβάλλει και τίμημα για την απόκτηση και διατήρηση του δικαιώματος εκμετάλλευσης των παραχωρουμένων υπηρεσιών. Τα εκ του νόμου παραχωρούμενα δικαιώματα αυτού εξακολουθούν να θεωρούνται ειδικά και αποκλειστικά κατά την έννοια του άρθρου 4 παρ. 3 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ και του άρθρου 224 παρ. 3 του Ν 4412/2016, η δε δικαιούχος αυτών ΟΛΠ ΑΕ εξακολουθεί να έχει την ιδιότητα του αναθέτοντος φορέα. Εξάλλου, οι διατάξεις των άρθρων 8 και 9 του Ν 4404/2016, σύμφωνα με τις οποίες οι διαφορές που αναφύονται μεταξύ της «ΟΛΠ ΑΕ» και των αντισυμβαλλομένων της σχετικά με τη σύναψη, την ερμηνεία των όρων, την εκτέλεση και την καταγγελία των συμβάσεων αυτών θα εκδικάζονται από τα Δικαστήρια του Πειραιά, κατά τη σύμφωνη με το Σύνταγμα (άρθρο 28) και το ενωσιακό δίκαιο ερμηνεία αυτών, έχουν την έννοια ότι αφορούν στις συμβάσεις εκείνες, οι οποίες δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του ενωσιακού δικαίου (αντίθ. Μειοψ.). ΣτΕ ΕΑ 383/2018 (παρατ. Χ. Συνοδινός),

σελ. 433.

ΔΗΜΟΣΙΟΙ ΥΠΑΛΛΗΛΟΙ

Διαπιστωτική πράξη λύσης υπαλληλικής σχέσης – Παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας. Από τον συνδυασμό των διατάξεων 108 παρ. 1 ΥΚ, 2 παρ. 1 ΠΚ και 7 παρ. 1 Συντ., συνάγεται ότι εάν από την τέλεση του πειθαρχικού παραπτώματος έως και την έκδοση αμετάκλητης απόφασης, ισχύουν περισσότεροι νόμοι, προκύπτει ότι εφαρμόζεται αυτός που περιέχει τις ευμενέστερες για τον διωκόμενο διατάξεις. Οι νέες διατάξεις που εισήχθησαν με τον Ν 4325/2015 είναι ευνοϊκότερες για τον αιτούντα. Και τούτο, διότι η οριστική παύση δεν περιλαμβάνονταν στις ποινές που μπορούσαν να του επιβληθούν πειθαρχικά για τα παραπτώματα που αυτός είχε παραπεμφθεί στο πειθαρχικό συμβούλιο και συνεπώς, για τον λόγο αυτόν, δεν συνέτρεχε κώλυμα αποδοχής της αίτησης παραίτησής του από την διοίκηση. Ως εκ τούτου μη νομίμως ο Υπουργός Υποδομών Μεταφορών και Δικτύων παρέλειψε την έκδοση διαπιστωτικής πράξης λύσης της υπαλληλικής σχέσης του αιτούντος, όπως η παράλειψη αυτή εκδηλώθηκε ρητά με την πράξη περικοπής αποδοχών αυτού κατά παραδοχή ως βάσιμου του σχετικού λόγου ακυρώσεως. Τέλος, όσα προβάλλονται από την διοίκηση, ότι σε βάρος του αιτούντος ασκήθηκαν, τόσον ποινική δίωξη για κακουργηματική υπεξαίρεση, όσον και πειθαρχική δίωξη αυτού για τα πειθαρχικά αδικήματα της αναξιοπρεπούς ή ανάξιας για υπάλληλο διαγωγής εκτός υπηρεσίας και της αδικαιολόγητης αποχής από την εκτέλεση των καθηκόντων, πειθαρχικά αδικήματα για τα οποία προβλέπεται ότι μπορεί να επισύρουν την ποινή της οριστικής παύσης, είναι απορριπτέα ως αλυσιτελή, καθόσον ουδόλως οι διώξεις αυτές ασκούν επιρροή στην συντελεσθείσα ήδη κατά τα ανωτέρω γενόμενα δεκτά, παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας της διοίκησης για την λύση της υπαλληλικής σχέσης του αιτούντος κατόπιν της αίτησης παραίτησής του. ΔΕφΑθ 585/2019 Τμ. Θ΄ (ακυρωτικός σχηματισμός),

σελ. 448.

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑ

Καταβολή ενός παραβόλου - Άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως από πολλούς. Σε περίπτωση ασκήσεως αιτήσεως ακυρώσεως από περισσότερα πρόσωπα με κοινό δικόγραφο αρκεί, για το παραδεκτό του ασκηθέντος βοηθήματος, η καταβολή ενός και μόνου παραβόλου. Δεν υφίστανται πλείονες αυτοτελείς έννομες σχέσεις δίκης, αν δε αυτοί που ενώνονται σε κοινό δικόγραφο δεν τελούν υπό τις αυτές συνθήκες, δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις της ομοδικίας και οι μη ομοδικούντες δικαιούνται και οφείλουν να ζητήσουν έννομη προστασία μετά από χωρισμό δικογράφου και καταβολή νέου παραβόλου για το νέο εισαγωγικό δικόγραφο με συνέπεια να ανοίγει μια νέα, αυτοτελής έννομη σχέση δίκης. ΣτΕ Ολ 683/2019 (παρατ. Χ. Χρυσανθάκης),

σελ. 401.

ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝ

Απευθείας άσκηση αγωγής επί επιβολής περιορισμών για την προστασία του φυσικού περιβάλλοντος. Ο θιγόμενος ιδιοκτήτης, κατά την έννοια του άρθρου 22 παρ. 1 και 4 του Ν 1650/1986, μέχρι την έκδοση του προβλεπόμενου προεδρικού διατάγματος, για τη ρύθμιση της διοικητικής διαδικασίας αποζημίωσής του, δικαιούται να ασκήσει ευθεία αγωγή αποζημίωσης κατά του Ελληνικού Δημοσίου, προς ικανοποίηση της αξίωσής του από την επιβολή περιορισμών στην ιδιοκτησία του, χάριν προστασίας του φυσικού περιβάλλοντος, χωρίς να τίθεται ζήτημα προηγούμενης υποβολής αιτήματος στη Διοίκηση (αντίθετη μειοψηφία). ΣτΕ Ολ 689/2019 (παρατ. Ε. Παυλίδου),

σελ. 404.

ΣΥΝΤΑΓΜΑ

Κατάργηση υποθηκοφυλάκων. Η παρ. 4 του άρθρου 92 Συντ. αποδίδει την κατάσταση που υφίσταται μέχρι την πλήρη ενεργοποίηση του Εθνικού Κτηματολογίου, την οποία επιβάλλει, κατά τα ανωτέρω, το άρθρο 24 παρ. 2 του Συντάγματος, αναφερόμενη δε στους υπαλλήλους των έμμισθων υποθηκοφυλακείων ως δικαστικούς υπαλλήλους και στα ειδικά άμισθα υποθηκοφυλακεία, όπως ήδη είχαν οργανωθεί από τον κοινό νομοθέτη, δηλαδή ως αυτοτελείς δημόσιες υπηρεσίες υπό λειτουργική έννοια, υπαγόμενες στην αρμοδιότητα του Υπουργού Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και εξαρτημένες από τις δικαστικές αρχές, περιβάλλει τους ειδικούς άμισθους υποθηκοφύλακες με τη συνταγματική εγγύηση της μονιμότητας και με τις προβλεπόμενες στην παρ. 3 του άρθρου 92 του Συντάγματος για τους δικαστικούς υπαλλήλους εγγυήσεις ως προς την εν γένει υπηρεσιακή τους κατάσταση, υπό την προϋπόθεση ότι τα υποθηκοφυλακεία ως δημόσιες υπηρεσίες, κατά την προεκτεθείσα έννοια, εξακολουθούν να υπάρχουν. Δεν κατοχυρώνει, όμως, τα άμισθα υποθηκοφυλακεία ως θεσμό και ως οργανωτικό σχήμα δημόσιας υπηρεσίας υπαγόμενης στην εποπτεία του Υπουργού Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και εξαρτημένης από τις δικαστικές αρχές, υπό την έννοια ότι απαγορεύει στο νομοθέτη, ο οποίος διαθέτει ευρεία διακριτική ευχέρεια ως προς τη ρύθμιση της οργάνωσης και στελέχωσης των δημοσίων υπηρεσιών. Η άποψη ότι το άρθρο 92 παρ. 4 του Συντάγματος δεν περιέχει εγγύηση θεσμού για τα άμισθα υποθηκοφυλακεία, αλλά απλώς διαλαμβάνει τις εγγυήσεις υπηρεσιακής κατάστασης των υφιστάμενων μέχρι την έναρξη λειτουργίας του Εθνικού Κτηματολογίου υπαλλήλων και λειτουργών, ενισχύεται και από το γεγονός ότι ο αναθεωρητικός νομοθέτης διατήρησε την επιφύλαξη της μονιμότητας των αμίσθων υποθηκοφυλάκων υπό την προϋπόθεση της ύπαρξης των σχετικών υπηρεσιών ή θέσεων, ενώ τελούσε εν γνώσει της πρόθεσης του κοινού νομοθέτη να προβεί στην κατάργηση των υποθηκοφυλακείων κατά το χρόνο σύστασης των Κτηματολογικών Γραφείων του Ν 2664/1998 και στην τοποθέτηση των υποθηκοφυλάκων ως Προϊσταμένων των εν λόγω Κτηματολογικών Γραφείων, τα οποία, κατά μεν το χρονικό σημείο αναθεώρησης του Συντάγματος υπήγοντο στον ΟΚΧΕ και στη συνέχεια, μετά την κατάργηση του ΟΚΧΕ, υπήχθησαν στο Υπουργείο Περιβάλλοντος και Ενέργειας. Για τον ίδιο λόγο, ενώ η διάταξη του άρθρου 92 παρ. 4 του Συντάγματος, όπως ίσχυε πριν από την αναθεώρηση του έτους 2001, προέβλεπε την εγγύηση της μονιμότητας και την αναλογική εφαρμογή των διατάξεων της παρ. 3 του άρθρου αυτού και για τους «διευθυντές των κτηματολογικών γραφείων» (δηλαδή για το Γραφείο Κτηματολογίου Πρωτευούσης και τα Κτηματολογικά Γραφεία Ρόδου και Κω–Λέρου, που λειτουργούσαν κατά το παραπάνω χρονικό σημείο), ο αναθεωρητικός νομοθέτης δεν περιέλαβε τους διευθυντές των κτηματολογικών γραφείων στην προστασία της επίμαχης διάταξης, με βάση την προοπτική της λειτουργίας του Εθνικού Κτηματολογίου, της κατάργησης των υποθηκοφυλακείων και της τοποθέτησης των υποθηκοφυλάκων ως Προϊσταμένων Κτηματολογικών Γραφείων δυνάμει των νόμων 2308/1995 και 2664/1998. ΣτΕ 218/2019 Τμ. Γ΄ (παρατ. Θ. Ρουμελιώτη),

σελ. 404.

Ὁ εὐρωπαϊκὸς συνταγματισμὸς ἐν μέσῳ δικαιοδοτικῶν ἐγγυήσεων καὶ ἀναστολῶν: Ὁ ρόλος τῶν κρατικῶν καὶ τῶν διαιτητικῶν δικαστηρίων. Ἡ βουλησιοκρατικὴ πρόσληψη τοῦ Συντάγματος βασίζεται στὸ γεγονὸς τῆς ἀσκήσεως συντακτικῆς ἐξουσίας ἀπὸ τὸ συλλογικὸ ὑποκείμενο τοῦ λαοῦ, τοῦ ὁποίου ἡ συγκρότηση προϋποτίθεται. Ἀπὸ τὴν ἄλλη πλευρά, οἱ κρατοῦσες κανονιστικὲς θεωρήσεις τοῦ Συντάγματος δίδουν ἔμφαση στὴν ἑρμηνεία τοῦ δικαίου καὶ στὰ ἠθικοπολιτικὰ ἐπιχειρήματα ποὺ χαρακτηρίζουν ἰδίως τὴ συνταγματικὴ ἑρμηνεία. Παρὰ τὴν ἐπικράτηση τῶν κανονιστικῶν θεωρήσεων καί, πάντως, τὴν ἄμβλυνση βουλησιοκρατικῶν προσεγγίσεων, ἡ συνταγματικὴ ἱκανότητα τῆς Εὐρώπης ἐξακολουθεῖ νὰ ἀμφισβητεῖται προεχόντως μὲ σκέψεις περὶ τῆς ἐλλείψεως κυρίαρχου εὐρωπαϊκοῦ λαοῦ. Στὴν ὑπέρβαση τέτοιων σκέψεων μπορεῖ νὰ ὁδηγήσει ἡ ἀναγνώριση διπλῆς λειτουργικότητας τῶν πολιτῶν τῶν κρατῶν μελῶν κατ’ ἀντιστοιχία πρὸς τὴ διπλή λειτουργικότητα τῶν ἐθνικῶν δικαστηρίων, στὴν ὁποία κυρίως ἔχει βασισθεῖ μέχρι σήμερα ἡ δόμηση τοῦ εὐρωπαϊκοῦ συνταγματισμοῦ. Ὡς παράδειγμα δικαιοδοτικῆς ἐνίσχυσης τοῦ εὐρωπαϊκοῦ συνταγματισμοῦ ἐξετάζεται ἡ νομολογία Taricco, ἐνῷ ὡς δικαιοδοτικὴ ἀναστολή του θεωρεῖται ἡ ἀπόφαση Achmea, ποὺ ἀποκλείει τὰ διαιτητικὰ δικαστήρια ἀπὸ τὸ εὐρωπαϊκὸ δικαιοδοτικὸ σύστημα καὶ τὴν ἐφαρμογὴ τοῦ ἑνωσιακοῦ δικαίου. Νομ. Συμβολές, Κ. Παπανικολάου,

σελ. 390.

ΦΟΡΟΛΟΓΙΚΗ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑ

Επισφαλείς απαιτήσεις – Αναδρομική μεταβολή καθεστώτος – Αρχή ασφάλειας δικαίου. Με την παρ. 3 του άρθρου 9 του Ν 3296/2004, επανήλθε σε ισχύ από 1.1.2005 το σύστημα σχηματισμού «πρόβλεψης» για την απόσβεση επισφαλών απαιτήσεων, το οποίο ίσχυε προ του Ν 3091/2002 και επιπλέον, θεσπίσθηκε για πρώτη φορά, η εκκαθάριση του λογαριασμού 44.11 «Προβλέψεις για επισφαλείς απαιτήσεις» ανά πενταετία, αρχής γενομένης από τη διαχειριστική περίοδο 2005, με τη μεταφορά του μη αποσβεσθέντος, λόγω μη επαλήθευσης των προβλέψεων, υπολοίπου της σχηματισθείσας πρόβλεψης απόσβεσης επισφαλών απαιτήσεων στα ακαθάριστα έσοδα της επόμενης της εν λόγω πενταετίας διαχειριστικής χρήσης και τη συνακόλουθη υπαγωγή του σε φόρο εισοδήματος. Η διάταξη του άρθρου 9 παρ. 4 του Ν 3296/2004 αντίκειται στην αρχή της ασφάλειας του δικαίου διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 78 του Συντ., καθότι επιβάλλει φόρο επί ύλης, η οποία όχι μόνον σχηματίσθηκε σε χρόνο προγενέστερο του προηγουμένου της δημοσίευσης του Ν 3296/2004 έτους, αλλά και δεν υπέκειτο κατ’ αρχήν σε φόρο υπό το ισχύον, κατά τον σχηματισμό της, νομοθετικό καθεστώς και είναι, συνεπώς, ανίσχυρη (ειδικ. Γνωμ., αντίθ. Μειοψ.). ΣτΕ Ολ 691/2019 (παρατ. Β. Αθανασάκη),

σελ. 452.

Παραγραφή - Εκπρόθεσμη φορολογική δήλωση. Σε περίπτωση εκπρόθεσμης υποβολής δήλωσης εντός της κατ’ άρθρο 84 παρ. 1 του Ν 2238/1994 προθεσμίας πενταετούς παραγραφής του δικαιώματος του Δημοσίου να επιβάλει τον οικείο φόρο ισχύει κατ’ αρχήν η προβλεπόμενη στη διάταξη αυτή (84 παρ. 1) πενταετής προθεσμία παραγραφής από το τέλος του έτους, μέσα στο οποίο λήγει η προθεσμία για την επίδοση της δήλωσης. Σε περίπτωση, όμως, που η εκπρόθεσμη δήλωση υποβληθεί κατά το τελευταίο έτος της ως άνω πενταετούς προθεσμίας παραγραφής, τότε, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 84 παρ. 5 εδ. β΄ του Ν 2238/1994, το δικαίωμα του Δημοσίου να κοινοποιήσει το φύλλο ελέγχου παραγράφεται μετά την πάροδο τριετίας από τη λήξη του έτους υποβολής της εκπρόθεσμης δήλωσης. Σε περίπτωση εκπρόθεσμης υποβολής δήλωσης μετά την πάροδο της προθεσμίας πενταετούς παραγραφής του άρθρου 84 παρ. 1 του Ν 2238/1994, το δικαίωμα του Δημοσίου για κοινοποίηση φύλλου ελέγχου παραγράφεται κατ’ αρχήν μετά την πάροδο τριετίας από τη λήξη του έτους υποβολής της εκπρόθεσμης δήλωσης, κατ’ ανάλογη εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 84 παρ. 5 εδ. β΄ του Ν 2238/1994, με ανώτατο, ωστόσο, χρονικό όριο παραγραφής την οριζόμενη στο άρθρο 84 παρ. 5 εδάφιο α΄ του Ν 2238/1994 προθεσμία των δεκαπέντε ετών από τη λήξη της προθεσμίας για την επίδοση της δήλωσης. ΣτΕ 732/2019 Τμ. Β΄ επταμ. (παρατ. Π. Πανταζόπουλος),

σελ. 467.