ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ

ΘΕΩΡΙΑ & ΠΡΑΞΗ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

Τεύχος 10/2020, Οκτώβριος 2020

Συνταγματικό - Διοικητικό και Ευρωπαϊκό Δίκαιο

Περιοδική έκδοση νομολογίας, νομοθεσίας, αρθρογραφίας & πρακτικής

Εκδίδεται από το 2008 - Μηνιαία έκδοση

Θεματολογία νέων άρθρων;

Αν έχετε κάποια ιδέα πατήστε εδώ

Αν έχετε κάποια ερώτηση ή ένα άρθρο για δημοσίευση

πατήστε εδώ

ΑΕΠΠ

Παραχώρηση άδειας λειτουργίας επιχείρησης Καζίνο. Κατά την έννοια των διατάξεων του Ν 3886/2010, που δεν έχουν μεταβληθεί εν προκειμένω με το ισχύον νομοθετικό πλαίσιο του Ν 4412/2016, το θεσπιζόμενο σύστημα παροχής έννομης προστασίας, κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης δημοσίων συμβάσεων, σκοπεί στην προστασία όσων ενδιαφέρονται να τους ανατεθούν οι παραπάνω συμβάσεις, έναντι της βλάβης την οποία υφίστανται ή ενδέχεται να υποστούν από την εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής παράβαση των κανόνων, οι οποίοι καθορίζουν τις προϋποθέσεις συμμετοχής στο διαγωνισμό, τη διαδικασία επιλογής του αναδόχου της σύμβασης που πρόκειται να συναφθεί, καθώς και τα κριτήρια, βάσει των οποίων θα αναδειχθεί ο τελευταίος. Το ΔΕΕ, ερμηνεύοντας τις διατάξεις των Οδηγιών 89/665 και 92/13, έχει επανειλημμένως κρίνει ότι τα κράτη μέλη δεν υποχρεούνται να παρέχουν το δικαίωμα ασκήσεως προσφυγής σε οποιοδήποτε πρόσωπο επιθυμεί να του ανατεθεί δημόσια σύμβαση, αλλά τους επιτρέπεται να θέτουν ως προϋπόθεση το να έχει υποστεί ή να ενδέχεται να υποστεί, το συγκεκριμένο πρόσωπο, ζημία από την παράβαση που προβάλλει. Μετά τις τροποποιήσεις που επέφερε η Οδηγία 2007/66, το παράγωγο δίκαιο υιοθέτησε πιο δυναμική προσέγγιση της έννοιας του ενδιαφερόμενου οικονομικού φορέα που έχει ή διατηρεί έννομο συμφέρον να προσφύγει κατά πράξεων της αναθέτουσας αρχής. Το δικαίωμα ασκήσεως αποτελεσματικών προσφυγών κατά παράτυπων αποφάσεων που λαμβάνονται στο πλαίσιο διαδικασίας συνάψεως δημόσιας συμβάσεως (όπως προκύπτει από το άρθρο 1, παράγραφος 3, και από το άρθρο 2α της οδηγίας 89/665), παρέχει τη δυνατότητα σε κάθε αποκλεισθέντα προσφέροντα να αμφισβητήσει όχι μόνον την απόφαση αποκλεισμού, αλλά και, επί όσο χρόνο η αμφισβήτηση αυτή δεν έχει επιλυθεί, τις μεταγενέστερες αποφάσεις που θα του προξενούσαν ζημία σε περίπτωση που ακυρωνόταν ο αποκλεισμός του (Βλ. απόφαση ΔΕΕ (Μείζονος Σύνθεσης) της 5.4.2016 στην υπόθεση C-689/13, σκέψη 30). Σε περίπτωση στην οποία μια διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης κατέληξε στην υποβολή δύο προσφορών και στην ταυτόχρονη έκδοση δύο αποφάσεων από την αναθέτουσα αρχή, εκ των οποίων η πρώτη απορρίπτει την προσφορά ενός εκ των προσφερόντων και η δεύτερη αναθέτει τη δημόσια σύμβαση στον άλλον, ο αποκλεισθείς προσφέρων, ο οποίος ασκεί προσφυγή κατά των ανωτέρω δύο αποφάσεων, πρέπει να έχει τη δυνατότητα να ζητήσει την απόρριψη της προσφοράς του αναδόχου, πράγμα το οποίο συνεπάγεται ότι η έννοια της «συγκεκριμένης σύμβασης» μπορεί, κατά περίπτωση, να αφορά την ενδεχόμενη κίνηση νέας διαδικασίας σύναψης δημόσιας σύμβασης. ΑΕΠΠ 21/2020 (παρατ. Σ. Κατσίγιαννη),

σελ. 934.

ΑΙΤΗΣΗ ΑΝΑΙΡΕΣΕΩΣ

Ο αναιρετικός έλεγχος των αυτοδιοικητικών εκλογών. Η ατελέσφορη διενέργειά του στην απόφαση ΣτΕ 547/2020 (Γ΄ Τμ.), ο ενεργός συμβατικός δεσμός με το δήμο και κωλύματα εκλογιμότητας-ασυμβίβαστα στην τοπική αυτοδιοίκηση. Ο ενεργός συμβατικός δεσμός σε ορισμένο ετησίως ποσό μεταξύ δήμου και εταιρείας, στο κεφάλαιο της οποίας συμμετέχουν με το καθορισμένο ελάχιστο ποσοστό κατά τη στιγμή της ανακήρυξής τους υποψήφιος δήμαρχος ή υποψήφιος σύμβουλος, αποτελεί κώλυμα εκλογιμότητας. Για τη λύση της συμβατικής σχέσης αρκούν η πλήρης εκπλήρωση της αναληφθείσας με την υπογραφή της σύμβασης ενοχής και η παραλαβή, νομίμως, των παραδοτέων. Στερούνται νομικής σημασίας η τήρηση της διαδικασίας κατάρτισής της και η, ολοσχερής ή μη, καταβολή του συμβατικού τιμήματος. Η παρέλευση ικανού χρόνου από τη σύναψη σύμβασης και η συνένωση του αντισυμβαλλόμενου δήμου σε νέο πρέπει να θεωρούνται, ερμηνευτικά, λόγοι τερματισμού του συμβατικού δεσμού. Τα κωλύματα εκλογιμότητας και τα ασυμβίβαστα στην τοπική αυτοδιοίκηση κατοχυρώνονται ex lege και ταυτίζονται, αν και υπηρετούν διαφορετικούς σκοπούς. Είναι σκόπιμο και συστηματικά ορθότερο να αυτονομηθούν, αποτελώντας δύο καθόλα διακριτές γενικές κατηγορίες περιορισμών του δικαιώματος του εκλέγεσθαι. Ειδικό Θέμα Θ. Ξηρός,

σελ. 891.

ΔΗΜΟΣΙΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ

Έργο ασφαλτόστρωσης - Κονδύλι απρόβλεπτων στην προσφορά. Δημόσιες Συμβάσεις - Έργο Ασφαλτόστρωσης. Το κονδύλι των απροβλέπτων στην προσφορά ενός οικονομικού φορέα αφορά στην αντιμετώπιση έκτακτων περιστάσεων και δεν μπορεί να θεραπεύσει εσφαλμένες εκτιμήσεις για προϋπάρχοντα δεδομένα αντικειμενικού χαρακτήρα. Το κόστος για την προμήθεια των υλικών που απαιτούνται για την εκτέλεση ενός έργου που ο διαγωνιζόμενος επικαλείται στην αιτιολόγηση, πρέπει να αφορά το χρονικό σημείο υποβολής των προσφορών και όχι αυτό της αιτιολόγησης (μεταγενέστερο της προσφοράς). Η εφαρμογή της Εγκυκλίου 9/2017 δεν έχει την έννοια ότι εξισώνονται αυθαίρετα όλοι οι διαγωνιζόμενοι, δεδομένου ότι δεν αποκλείεται η επίκληση και απόδειξη εκ μέρους του διαγωνιζόμενου της συνδρομής ειδικών συνθηκών οι οποίες του εξοικονομούν δαπάνες σε σχέση με τις προκύπτουσες δαπάνες από την εν λόγω Εγκύκλιο. Τα γενικά έξοδα υπολογίζονται κατ’ αρχήν με βάση τον προϋπολογισμό του έργου και όχι με βάση την προσφορά του αναδόχου, εκτός κι αν ο διαγωνιζόμενος αιτιολογήσει ειδικά το ύψος των γενικών εξόδων του. ΜΔΕφΑθ 252/2020 (Ακυρωτικός Σχηματισμός) (παρατ. Κ. Σαμαρτζής),

σελ. 913.

Παραχώρηση αποκλειστικών δικαιωμάτων εκμετάλλευσης καζίνο. Διαγωνισμός για την παραχώρηση αποκλειστικών δικαιωμάτων εκμετάλλευσης καζίνο μέσω σύναψης συμβάσεων με τους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς. Άδειες λειτουργίας καζίνο. Για την απόκτηση της άδειας λειτουργίας καζίνο οι οικονομικοί φορείς καταβάλλουν αντάλλαγμα για την απόκτηση της άδειας και δεσμεύονται, στο πλαίσιο ενός αυστηρού πλαισίου λειτουργίας, να ασκήσουν την συγκεκριμένη δραστηριότητα υλοποιώντας ορισμένες επενδύσεις, τις οποίες και εκμεταλλεύονται. Ο οικονομικός φορέας δεν περιορίζεται στην απόκτηση άδειας για άσκηση οικονομικής δραστηριότητας κατά βούληση, αλλά δεσμεύεται έναντι της αναθέτουσας αρχής αναλαμβάνοντας συγκεκριμένες υποχρεώσεις και αποκτώντας αντίστοιχα δικαιώματα. Οι επίδικοι διαγωνισμοί καταλήγουν στην κατάρτιση συμβάσεων παραχωρήσεως οι οποίες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ (ΕΕ L 94), εφ’ όσον το αντικείμενό τους υπερβαίνει το ποσό που προβλέπεται στην οδηγία, ανεξαρτήτως εάν οι διατάξεις του Ν 4512/2018 ρητώς ορίζουν ως εφαρμοστέες τις ρυθμίσεις του Ν 4413/2016. Αρμοδιότητα Συμβουλίου της Επικρατείας. Με τις ρυθμίσεις του άρθρου 35 της οδηγίας 2014/23/ΕΕ (που μεταφέρθηκαν στο εσωτερικό δίκαιο με το άρθρο 35 του Ν 4413/2016), οι οποίες αποτελούν εκδήλωση της αρχή της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας κατά την διαγωνιστική διαδικασία, ο ενωσιακός νομοθέτης ρύθμισε για πρώτη φορά κατά τρόπο συστηματικό το ζήτημα της σύγκρουσης συμφερόντων στις διαγωνιστικές διαδικασίες, το οποίο μέχρι τότε είχε τύχει επεξεργασίας μόνο από την νομολογία του ΔΕΕ και του ΓΔΕΕ. Οι αρχές της διαφάνειας, της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων και του υγιούς και αποτελεσματικού ανταγωνισμού, οι οποίες διέπουν τις διαδικασίες σύναψης των δημοσίων συμβάσεων, είτε διέπονται από το εθνικό δίκαιο είτε από το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, επιβάλλουν σαφή και ακριβή μνεία των απαιτουμένων, προς συμμετοχή στους διαγωνισμούς, προσόντων και των υποβλητέων, κατά την κατάθεση της προσφοράς, δικαιολογητικών και λοιπών στοιχείων. Η απόφαση τη ΕΕΕΠ συνιστά εκτελεστή πράξη αποφαινόμενου οργάνου αναθέτουσας αρχής αυτοτελώς προσβαλλόμενη με αίτηση ακυρώσεως. ΣτΕ Ολ 1819/2020 (παρατ. Ι Ε. Πρεβεδούρου, παρατ. ΙΙ Μ.-Χ. Βλάχου-Βλαχοπούλου),

σελ. 900.

ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ

Καταλογισμός δημάρχου ως συνευθυνομένου. Καταλο­γισμός Δημάρχου ως συνυπεύθυνου στην δημιουργία ελλείμματος, λόγω της παράλειψης άσκησης των εποπτικών του καθηκόντων, της κατάδηλης ανοχής μη νόμιμων διαχειριστικών ενεργειών και της εν γένει άρνησής του στη λήψη των αναγκαίων μέτρων διασφάλισης της δημοσιολογιστικής νομιμότητας, οι οποίες εξομοιούνται με έγκριση των ενεργειών που αποτέλεσαν γενεσιουργές αιτίες του ελλείμματος και καθιδρύουν την δημοσιολογιστική του ευθύνη για την αποκατάσταση του ελλείμματος. Μειοψ. Αναίρεση της απόφασης η οποία κρίθηκε ότι, λόγω ανεπαρκούς αιτιολογίας στερείται νόμιμης βάσης αναφορικά με τον χαρακτηρισμό του ελλείμματος ως τυπικού ή ουσιαστικού. Μειοψ. ΕλΣυν Ολ 2014/2020 (παρατ. Ε.-Ε. Κουλουμπίνη),

σελ. 949.

ΕΝΝΟΜΟ ΣΥΜΦΕΡΟΝ

Η αιτούσα με έννομο συμφέρον προβάλλει πλημμέλεια στην προσφορά άλλου διαγωνιζομένου, παρότι η ίδια πλημμέλεια συντρέχει και στο πρόσωπό της, δεδομένου ότι η τελευταία δεν ήχθη προς κρίση ενώπιον της ΑΕΠΠ και δεν θα μπορούσε να ελεγχθεί παρεμπιπτόντως από αυτή. ΜΔΕφΑθ 252/2020 (Ακυρωτικός Σχηματισμός) (παρατ. Κ. Σαμαρτζής),

σελ. 913.

Υφίσταται έννομο συμφέρον του αποκλεισθέντος προσφέροντος να ασκήσει αποτελεσματική προσφυγή κατά των ταυτόχρονων αποφάσεων περί αποδοχής της προσφοράς του ετέρου μοναδικού συνυποψηφίου του και αναθέσεως σε αυτόν της σύμβασης και να επιτύχει την απόρριψη της προσφοράς του άλλου προσφέροντος, και, κατά συνέπεια, να κινηθεί νέα διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης. Η πράξη αποκλεισμού της προσφεύγουσας κατά το προηγούμενο στάδιο της διαγωνιστικής διαδικασίας επικυρώθηκε με απόφαση, η οποία περιβλήθηκε την ισχύ δεδικασμένου, προτού εξετάσει και αποφανθεί η Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών επί της με ΓΑΚ ΑΕΠΠ 1242/2020 προδικαστικής προσφυγής κατά της απόφασης για το επόμενο στάδιο της διαδικασίας ανάθεσης, η προσφεύγουσα θεωρείται πλέον ως οριστικώς αποκλεισθείσα από τη διαδικασία σύναψης της επίμαχης σύμβασης και συνεπώς, ως οριστικώς αποκλεισθείσα, καθίσταται τρίτη σε σχέση με το διαγωνισμό, αφού δεν συμμετέχει στο σύνολο της σύνθετης διοικητικής ενέργειας και στερείται πλέον εννόμου συμφέροντος για να προσβάλει την επακόλουθη του αποκλεισμού της πράξη, ήτοι αυτή της αξιολόγησης της Τεχνικής Προσφοράς της ένωσης προσώπων. Δεν θεμελιώνεται από την προσφεύγουσα ενεστώς έννομο συμφέρον. ΑΕΠΠ 21/2020 (παρατ. Σ. Κατσίγιαννη),

σελ. 934.

ΚΕΔΕ

Η αναγκαστική κατάσχεση εις χείρας τρίτου για απαιτήσεις του Ελληνικού Δημοσίου κατά ΚΕΔΕ. Προϋποθέσεις και συνέπειες. Η κατάσχεση κινητών και απαιτήσεων του οφειλέτη του Δημοσίου εις χείρας τρίτων κατά τον ΚΕΔΕ συνιστά ένα από τα προβλεπόμενο από τον νομοθέτη αναγκαστικά μέτρα, προκειμένου να επιτευχθεί η είσπραξη των δημοσίων εσόδων. Από τις προϋποθέσεις της εν λόγω αναγκαστικής κατάσχεσης, η παρούσα μελέτη πραγματεύεται αυτές του έγκυρου κατασχετηρίου και της επίδοσής του, του αντικειμένου της κατάσχεσης και το κατασχετό αυτού, με ιδιαίτερη μνεία στις ηλεκτρονικές κατασχέσεις στα χέρια πιστωτικών ιδρυμάτων. Aναλύονται οι συνέπειες της κατάσχεσης εις χείρας τρίτου και γίνεται ιδιαίτερη αναφορά σε ζητήματα που ανακύπτουν από την άρση της μη νόμιμης κατάσχεσης εις χείρας τρίτου. Νομική Συμβολή Μ.-Λ. Μπακαλάκου,

σελ. 865.

ΣΥΝΤΑΓΜΑ

Δυσμενής διάκριση έμμισθων δικηγόρων ΟΤΑ και ΝΠΔΔ. Ανίσχυρες ως αντισυνταγματικές τόσο η διάταξη της ΚΥΑ με αριθμό 2/17132/0022/28.12.12, με την οποία έγινε κατάταξη των δικηγόρων που υπηρετούν στους ΟΤΑ και ΝΠΔΔ στο Β΄ βαθμό της κατηγορίας ΠΕ, όσο και η διάταξη του άρ. 1 παρ. Γ, υποπαρ. Γ’ αριθμ. 9 του Ν 4093/2012 με την οποία καταργείται το χρονοεπίδομα για τους δικηγόρους των φορέων αυτών. Εισάγουν αδικαιολόγητη δυσμενή διάκριση εις βάρος των δικηγόρων που υπηρετούν στους ΟΤΑ και τα ΝΠΔΔ, δεδομένου ότι με αυτές εισάγεται διαφορετική μεταχείριση μεταξύ δικηγόρων, μη συνδεόμενης με αξιολογικά κριτήρια και με τη μορφή χαριστικού μέτρου, ήτοι ειδικώς υπέρ των δικηγόρων που υπηρετούν στις Ανεξάρτητες Διοικητικές ή Ρυθμιστικές Αρχές, στην Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς και στην Επιτροπή Λογιστικής Τυποποίησης και Ελέγχων (ΚΥΑ υπ’ αριθμ. 2/17127/0022/2012), οι οποίοι κατατάσσονται στο Α΄ βαθμό της κατηγορίας ΠΕ και στους οποίους καταβάλλεται χρονοεπίδομα ποσοστού 2% επί του βασικού μισθού για κάθε 2 έτη δικηγορίας. Αντίθεση της ΚΥΑ 2/17132/0022/2012 και προς το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος. Επέκταση εφαρμογής ευνοϊκότερων διατάξεων και στους δικηγόρους των ΟΤΑ και ΝΠΔΔ που αποκλείσθηκαν αδικαιολόγητα. ΜονΕφΑθ 3056/2020 (σημ. Α. Κουτσόλαμπρος),

σελ. 944.

Είναι συνταγματικά ανεκτός ο μηχανισμός claw-back μετά τη μονιμοποίησή του και την έξοδο της χώρας από τα Μνημόνια; Σκέψεις με αφορμή την ΣτΕ 1785/2019 που για πρώτη φορά έκρινε παράνομη την εφαρμογή του. Ο μηχανισμός αυτόματης επιστροφής (claw-back) μέρους του ποσού που ο ΕΟΠΥΥ καταβάλει στις φαρμακευτικές εταιρίες για τα φάρμακά τους, εισήχθη με το άρθρο 11 του Ν 4502/2012. Οι θιγόμενες εταιρίες προσέφυγαν στο ΣτΕ για την ακύρωση του μέτρου θεωρώντας, μεταξύ άλλων, ότι συνιστά φόρο ή εισφορά που επιβάλλεται παράνομα χωρίς κριτήρια εξειδίκευσης και διαφοροποίησης και ότι καταργεί έμμεσα τις διατάξεις περί τιμολόγησης φαρμάκων. Το ΣτΕ με μία σειρά αποφάσεων έκρινε νόμιμο το μέτρο μέχρι που με την με αριθμό 1785/2019 απόφαση του κρίθηκε παράνομη η εφαρμογή του claw-back σε μία ειδική κατηγορία φαρμάκων. Η μελέτη αυτή προβαίνει σε μία επισκόπηση της σχετικής νομολογίας του ΣτΕ και εξετάζει το αν οι προϋποθέσεις που έθεσε το Δικαστήριο για τη νομιμότητα του μέτρου δηλαδή η προσωρινότητα αυτού και η ύπαρξη οξείας δημοσιονομικής κρίσης υφίστανται ακόμα ή αν μετά την έξοδο της χώρας από τα μνημόνια η επιβολή του claw-back έχει καταστεί μόνιμο μέτρο περιορισμού της δημόσιας δαπάνης που δεν είναι συνταγματικά ανεκτό. Νομική Συμβολή Σ. Οικονόμου,

σελ. 884.

ΦΟΡΟΛΟΓΙΚΗ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑ

Φόρος γονικής παροχής. Αναδρομική εφαρμογή νομοθετικής διάταξης. Μη θεμελίωση παραδεκτού αίτησης αναιρέσεως με μόνη την επίκληση ότι η προβαλλόμενη πράξη της ΔΟΥ εκδόθηκε κατ’ εφαρμογή της διάταξης του Ν 3815/2010 [άρ. 1 παρ. 12] που εισήγαγε αυθαίρετη –και, κατ’ επέκταση, αντισυνταγματική– ρύθμιση η ερμηνεία της οποίας δεν έχει αχθεί ενώπιον του ΣτΕ. Λόγοι θεμελίωσης του απαραδέκτου και του αβασίμου των λόγων αναιρέσεως (άρ. 53 παρ. 3 ΠΔ 18/1989). Δυνατότητα κατ’ αρχήν κοινού νομοθέτη, κατ’ άρ. 78 παρ. 2 Συντ., επιβολής/αύξησης του επίδικου φόρου επί περιουσίας κτηθείσας συνεπεία γονικής παροχής, που είχε λάβει χώρα πριν από την ψήφιση και δημοσίευση του Ν 3815/2010, αλλά εντός του ίδιου οικονομικού έτους και, δη, εντός του ίδιου μηνός. Η αναδρομική επιβολή φόρου δεν αποκλείεται από το άρ. 1 ΠΠΠ ΕΣΔΑ. Μη παραβίαση της αρχής της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του φορολογουμένου. Ευρεία διακριτική ευχέρεια κοινού νομοθέτη ως προς τον ορισμό του ακριβούς χρονικού σημείου της έναρξης ισχύος της νέας φορολογικής ρύθμισης, εντός του προβλεπόμενου από το άρθρο 78 παρ. 2 του Συντ. χρονικού ορίου. Δικαιολογημένη κατ’ αρχήν επέμβαση επί της περιουσίας των προσώπων η επιβολή φόρων, σύμφωνα και με τη σχετική ρητή πρόβλεψη του άρθρου 1 του ΠΠΠ της ΕΣΔΑ και, στο πλαίσιο αυτό, η τήρηση της αρχής της αναλογικότητας/δίκαιης ισορροπίας ελέγχεται από το Δικαστήριο μόνον οριακά. ΣτΕ 1349/2020 (παρατ. Α. Μαυροειδή) επταμ.,

σελ. 928.